Kiện TQ thế nào?

Giang Le

Khi TQ kéo giàn khoan HD-981 vào Biển Đông đầu tháng 5/2014, giống như nhiều người Việt tôi rất “to mồm” kêu gào VN phải kiện ngay TQ ra một toà án quốc tế. Thú thực cho đến thời điểm đó tôi vẫn chưa hiểu rõ kiện cái gì và kiện thế nào, chỉ đơn giản nghĩ rằng chính nghĩa thuộc về VN nên chắc chắn cứ “kiện” là VN sẽ thắng. Kiến thức của tôi về các tranh chấp BĐ-HS-TS gần như chỉ gói gọn trong những gì phía VN đã tuyên truyền chính thức mấy chục năm qua, cộng thêm một vài thông tin lẻ tẻ đọc được trên mạng về công hàm Phạm Văn Đồng 1958 và hai cuộc hải chiến Hoàng Sa 1974 và Trường Sa 1988 mà chính phủ VN đã cố tình che giấu cho đến tận gần đây.


Bước ngoặt thúc đẩy tôi quyết tâm tìm hiểu kỹ hơn về chủ đề này là vụ CNN phỏng vấn Sam Bateman ngày 11/6 sau khi TQ “tố” VN ra LHQ. Trong cuộc phỏng vấn đó ông tiến sỹ tại viện RSIS (NTU – Singapore) này khẳng định đa số học giả quốc tế cho rằng claim chủ quyền của TQ về HS-TS mạnh hơn của VN. Nóng mũi trước phát biểu đó, trong gần 3 tháng qua tôi bỏ công tìm đọc hầu hết các tác giả mà Sam Bateman nhắc đến và một số học giả quốc tế có uy tín trong lĩnh vực này, đáng kể nhất là Marwyn Samuels, Stein Tonnesson, Greg Austin, Robert Beckman, Ang Chen Guan và một số tác giả khác (cả một số tác giả VN và TQ).
Dù là một người ngoại đạo và chỉ có điều kiện đọc tài liệu rất tản mát, đến thời điểm này có thể nói hiểu biết của tôi về việc “kiện TQ ra một toà án quốc tế” đã rõ ràng hơn nhiều so với 3 tháng trước. Quả thực kiện thế nào, kiện cái gì, và kiện ở đâu không hề đơn giản. Trong entry này tôi sẽ tóm tắt lại những gì tôi đã tìm hiểu về chủ đề này cho những ai quan tâm, nhưng tất nhiên tôi vẫn khuyến cáo các bạn muốn biết tường tận nên tham khảo ý kiến của các luật gia/luật sư chuyên nghiệp về công pháp quốc tế.
Kiện ra PCA theo UNCLOS
Bài trả lời phỏng vấn hãng Reuters của thủ tướng Nguyễn Tấn Dũng ngày 22/5 đã làm nức lòng nhiều người Việt khi lần đầu tiên một lãnh đạo cao cấp tuyên bố VN có thể sẽ sử dụng “legal action” chống lại TQ. Sau TT Dũng, người phát ngôn BNG và một số quan chức khác cũng nhắc đến biện pháp này, thậm chí có người đã nói VN chỉ còn cân nhắc thời điểm khởi kiện. Việc BNG ký “Host Country Agreement” với PCA, toà trọng tài mà Philippines đang kiện TQ, càng làm nhiều người hi vọng chính phủ VN cuối cùng cũng dám đối đầu với ông anh Cộng sản phương bắc. Tuy nhiên cho đến thời điểm này, hơn 1 tháng sau khi HD-981 đã rút đi, VN vẫn chưa có động thái gì trên mặt trận pháp lý và chuyến thăm TQ của ủy viên BCT Lê Hồng Anh càng làm nhiều người thất vọng.
Tôi sẽ không đi vào phân tích tình hình quan hệ giữa VN và TQ, điều này nằm ngoài khả năng của tôi. Tuy nhiên tôi cho rằng cho dù quan hệ này nồng ấm trở lại cũng không hẳn VN sẽ không còn khả năng thực hiện một “legal action” liên quan đến Biển Đông. Ở đây tôi cho rằng chữ “legal action” mà TT Dũng phát biểu có ý nghĩa không chỉ một vụ kiện ra tòa mà có thể còn bao hàm những biện pháp pháp lý khác ít đối đầu với TQ hơn. Tất nhiên tôi prefer phương án kiện TQ sòng phẳng ra PCA như Philippines đang làm, mà đáng ra VN nên cùng join với Philippines từ đầu năm 2013. Như tôi đã phân tích trong entry Philippines vs China, phe khởi kiện trong vụ này có thể sẽ thất bại vì PCA không công nhận jurisdiction do TQ đã opt-out theo điều 298 UNCLOS. Tuy nhiên nếu VN khởi kiện lúc đó hoặc nếu bây giờ VN nộp hồ sơ kiện sẽ có một số lợi ích sau.
Thứ nhất, nếu VN kiện TQ ra PCA theo tinh thần tương tự như Philippines, hoặc thậm chí có thể đề nghị Philippines sửa đổi đơn kiện năm 2013 để đưa thêm VN vào bên nguyên cáo, thì khả năng lớn là TQ sẽ tiếp tục không theo kiện như đã làm với Philippines. Điều này sẽ giúp VN tránh phải giải trình trước tòa về những bằng chứng “khó ăn khó nói” như công hàm Phạm Văn Đồng hay lời phát biểu của thứ trưởng Ung Văn Khiêm. Tất nhiên TQ sẽ vẫn “lu loa” những bằng chứng này ngoài tòa như đã làm khi VN phản đối vụ giàn khoan HD-981, nhưng điều đó không ảnh hưởng/liên quan đến các tranh tụng trong tòa. Điều này rất quan trọng vì tôi nghĩ một trong những lý do VN vẫn lưỡng lự kiện và nhún nhường TQ là do ĐCS VN lo ngại một tòa án quốc tế xử VN thua vì công hàm PVĐ hay những bằng chứng bất lợi khác mà họ mắc phải trong quá khứ. Việc tòa không xét đến những bằng chứng đó sẽ giúp cho ĐCS tránh được lời buộc tội “bán nước” mà lề trái đã khăng khăng bấy lâu nay cho dù kết quả thắng thua ra sao.
Thứ hai, vẫn biết dù VN thắng kiện thì TQ sẽ không bao giờ chấp nhận và tuân thủ phán quyết của tòa, nhưng việc tự nguyện đem tranh chấp ra phân xử ở một tòa án quốc tế là một hành động văn minh và chắc chắn sẽ được dư luận quốc tế ủng hộ. Dù thiên vị TQ thế nào đi nữa những học giả như Sam Bateman hay Stefan Talmon cũng không thể biện hộ cho tính chính đáng của các claim của TQ trên Biển Đông được nữa sau khi một tòa án quốc tế ra phán quyết chính thức. Một phần dư luận nội bộ TQ sẽ thức tỉnh hiểu rằng những gì chính quyền của họ tuyên truyền không phải là sự thật. Tôi tin rằng một phán quyết có lợi cho VN sẽ làm TQ chùn bước trong những kế hoạch leo thang sắp tới, giàn khoan HD-981 sẽ khó có thể được kéo vào EEZ của VN một cách ngang nhiên như vừa qua, một vùng cấm bay (ADIZ) mà TQ có thể đưa ra trong tương lai trên Biển Đông sẽ vấp phải phản kháng quốc tế mạnh mẽ hơn.
Thứ ba, như đã phân tích trong entry trước, có một khả năng Philippines và TQ sẽ thỏa thuận ngoài tòa trước khi PCA có phán quyết cuối cùng, VN sẽ “nhỡ tầu” nếu điều này xảy ra. Việc tham gia vụ kiện, một mình hay chung tên với Philippines, sẽ giúp VN trong các cuộc đàm phán ngoài tòa với TQ. Mặc dù tôi tin VN đã và đang sử dụng khả năng kiện TQ như một quân bài (bargaining chip) trong các cuộc đàm phán, nếu thay quân bài đó bằng việc đi kiện rồi ra điều kiện cho TQ phải đàm phán và nhượng bộ thì mới rút đơn kiện sẽ là strategy mạnh mẽ hơn nhiều. Mà không chỉ trong các cuộc đàm phán song phương, đem vụ kiện ra “mặc cả” trong các đàm phán đa phương như COC sắp tới hay trong các diễn đàn quốc tế như ASEAN+3, Shangrila… sẽ giúp củng cố vị trí/quan điểm của VN và các “đồng minh” như Philippines.
Cuối cùng là lý do đối nội. Chỉ mới rào đón khả năng “legal action” mà rất nhiều người đã tung hô TT Dũng, thậm chí đã có người kêu gọi đưa ông lên làm tổng thống. Nếu ông thực sự khởi kiện tôi tin đa số dân VN sẽ ủng hộ ông bất chấp các phe cánh chính trị khác trong ĐCS chống lại, và dù kết cục thế nào cái tên Nguyễn Tấn Dũng sẽ đi vào lịch sử một cách rất khác với cái tên Phạm Văn Đồng. Nếu ĐCS đồng lòng khởi kiện, những cáo buộc “bán nước” của lề trái sẽ không còn cơ sở. Nhưng quan trọng hơn một vụ kiện như vậy sẽ khẳng định quyết tâm “thoát Trung” mà đa số dân VN mơ ước. Tôi cho rằng có một số không nhỏ dân chúng trong nước sẵn sàng chấp nhận chế độ độc đảng nếu VN thực sự thoát Trung. Ngược lại nếu ĐCS quay đầu về công thức Thành Đô thì vị trí của họ sẽ lung lay như nhận định mới đây của The Economist: “… the Communists in Hanoi that get burned.“
Trên đây là phương án kiện tốt nhất mà tôi mong muốn VN tiến hành. Nhưng đó không phải là duy nhất và khả thi nhất, “legal action” trong trường hợp này còn bao hàm khả năng VN đưa vụ việc ra ITLOS mà tôi sẽ phân tích trong phần tiếp theo.
Yêu cầu ITLOS cho Advisory Opinion
Một số người (trong đó có tôi) cho rằng nên tách việc kiện TQ xâm phạm EEZ của VN với vấn đề chủ quyền trên HS-TS. Bởi lẽ bất kể bên nào có chủ quyền trên đảo Tri Tôn thuộc HS, nếu đảo này không có EEZ thì theo UNCLOS vị trí giàn khoan HD-981 TQ kéo vào Biển Đông đầu tháng 5 vừa rồi rõ ràng nằm trong phạm vi 200 hải lý EEZ của VN. Phía TQ tuyên bố vị trí giàn khoan nằm trong contiguous zone của đảo Tri Tôn mà họ claim thuộc về họ. Có thể thấy TQ đã cố tình tránh không đề cập đến khái niệm EEZ vì bản thân họ cũng thấy đảo này quá nhỏ và không đủ điều kiện để có EEZ riêng. Một câu hỏi đặt ra là tại sao TQ không để HD-981 nằm trong vùng hải phận 12 hải lý của đảo Tri Tôn, như vậy TQ sẽ buộc chặt vấn đề lãnh hải với chủ quyền đảo và VN sẽ khó bề kiện TQ như Philippines đã làm.
Bỏ qua khả năng đây là một tính toán sai của TQ, tôi nghĩ vị trí giàn khoan nằm ngoài hải phận 12 hải lý của Tri Tôn là một phép thử không chỉ với VN mà còn với ITLOS và giới luật gia liên quan đến UNCLOS. Vấn đề là nếu TQ muốn test, liệu VN có dám tham gia hay không và VN phải làm gì? Câu trả lời đã được một số chuyên gia như Stein Tonnesson, Robert Beckman, Tạ Văn Tài khuyến nghị trước và sau vụ HD-981. VN cần hỏi ITLOS một cách chính thức (seek an advisory opinion) về cơ sở tuyên bố EEZ cho các đảo/bãi đá thuộc HS-TS. Đây không phải là “kiện” theo qui định UNCLOS nên sẽ tránh được các điều 287 và 298, TQ không bị “lôi ra tòa” nên về phương diện ngoại giao biện pháp này sẽ đỡ căng thẳng hơn. Theo Robert Beckman UNCLOS không có qui định nào về điều này nhưng bản thân ITLOS (Article 138, Rules of the Tribunal) cho rằng tòa này có jurisdiction để đưa ra advisory opinion.
Như có lần phân tích trước đây, VN đã từng “tham lam” claim EEZ cho tất cả các đảo thuộc HS-TS. Tuy nhiên sau khi công nhận UNCLOS năm 1994 và chính thức nộp bản đồ giới hạn thềm lục địa cho CLCS năm 2009, VN đã chính thức từ bỏ những claim trái với UNCLOS này. Ngược lại cho đến thời điểm này TQ vẫn lập lờ về vấn đề thềm lục địa, không khẳng định cũng không từ bỏ EEZ của các đảo trên Biển Đông mà họ claim hoặc đang chiếm đóng. Rất có thể TQ làm như vậy vì họ âm mưu độc chiếm toàn bộ Biển Đông trong đường lưỡi bò, nhưng cũng có thể TQ bị “há miệng mắc quai” vì đã claim đường lưỡi bò trước đây và bây giờ khó có thể rút lại mà không làm dân TQ nổi giận. Nếu vậy có thể một phán quyết của ITLOS bác bỏ EEZ của các đảo trên Biển Đông sẽ có lợi cho tất cả các bên kể cả TQ. Theo tôi đây là phương án “legal action” khả thi nhất mà VN có thể làm trong điều kiện chính trị ngoại giao hiện tại.
Legal Actions liên quan đến đánh bắt cá
Người VN không ai không căm phẫn khi tàu TQ đâm chìm hoặc phá hỏng các tàu đánh cá nhỏ của ngư dân VN. Nếu VN có bằng chứng những hành động này phía TQ thực hiện bên trong EEZ của mình và bên ngoài 12 hải lý quanh các đảo HS-TS mà TQ đang chiếm đóng thì VN có thể kiện việc này ra Hội đồng bảo an LHQ như một hành động xâm lăng (aggression) theo ngôn từ của Stein Tonnesson. Thậm chí nếu những hành động này gây thiệt hại nhân mạng VN có thể khởi kiện tại International Criminal Court về hành động thảm sát dân thường của TQ. Tương tự như vậy vụ TQ xả súng bắn các chiến sĩ công binh VN không có khả năng tự vệ trên đảo Gạc Ma 1988, mà theo James Zumwalt – một nhà ngoại giao Mỹ – là một vụ thảm sát (massacre) cũng có thể bị VN đem ra ICC kiện. Tuy nhiên lôi một nước láng giềng, mà lại là TQ, ra ICC kiện về tội xâm lăng hay thảm sát chắc chắn không khả thi trong hoàn cảnh hiện tại. Ở đây tôi xin đưa ra một giải pháp khác.
Theo Article 116 Part VII UNCLOS, tất cả các nước được quyền đánh bắt cá trên vùng biển quốc tế (High Sea), nghĩa là vùng biển nằm ngoài EEZ của các nước có bờ biển liên quan. Như vậy nếu tất cả các đảo thuộc HS-TS không có EEZ, một phần của Biển Đông sẽ được coi là High Sea. Phần đáy biển bên dưới High Sea gọi là The Area được UNCLOS qui định thuộc về toàn bộ nhân loại (Humanity). Tất cả tài nguyên dưới đáy biển (khoáng sản, dầu khí) trong The Area sẽ do một tổ chức quốc tế (International Seabed Authority) quản lý, còn việc đánh bắt hải sản (living resources) trong High Sea và The Area sẽ do các tổ chức đánh bắt hải sản khu vực (Reasonal Fisheries Management Organizations – RFMO) cấp phép và điều phối.
Hiện tại chưa có một RFMO nào cho khu vực Biển Đông. Như vậy legal action đầu tiên mà VN có thể tiến hành là yêu cầu TQ và các nước có liên quan, không chỉ các nước có bờ biển quay ra Biển Đông mà cả các nước có khả năng sẽ tiến hành đánh cá ở khu vực High Sea trên Biển Đông (Úc, Nhật, Hàn quốc, Đài Loan, Ấn Độ …), tiến hành đàm phán lập ra một RFMO cho khu vực theo tinh thần UNCLOS. TQ vẫn thường rêu rao đề nghị các nước gác lại tranh chấp để cùng nhau khai thác tài nguyên, đề nghị thành lập RFMO này đúng theo tinh thần hợp tác đó nhưng sẽ làm khó cho TQ. Lý do là tháng 12/2013 chính quyền đảo Hải Nam đưa ra một qui định đánh cá bao trùm toàn bộ đường lưỡi bò mà Carl Thayer gọi là một bộ luật cướp biển nhà nước. Vùng biển mà Hải Nam sẽ quản lý bao trùm tất cả những vùng có thể coi là High Sea trên Biển Đông theo qui định UNCLOS. Nếu TQ chấp nhận ngồi vào đàm phán thành lập RFMO nghiễm nhiên qui định đánh cá của Hải Nam vô tác dụng và đường lưỡi bò coi như không có giá trị.
Do đó nhiều khả năng TQ sẽ không chịu tham gia thành lập RFMO, điều này sẽ là bằng chứng cho thấy TQ không hề muốn hợp tác theo luật lệ quốc tế. Nếu vậy legal action thứ hai VN có thể thực hiện là kiện bộ luật quản lý đánh cá của Hải Nam ra một tòa trọng tài đặc biệt (Special Arbitration) theo khoản 1(d) Điều 287 và Annex VIII. Đây là một cách lách Điều 298 vì theo qui định TQ chỉ được opt-out khỏi các tranh chấp liên quan đến ranh giới biển chứ không loại trừ các tranh chấp liên quan đến đánh cá. Một nội dung khác VN có thể đưa vào vụ kiện này (bên cạnh luật đánh cá của Hải Nam) là những vụ TQ bắt giữ tàu cá của ngư dân VN và yêu cầu tiền chuộc. Theo Robert Beckman điều 298 không áp dụng cho trường hợp này nên dù TQ có opt-out họ vẫn có nghĩa vụ phải ra tòa theo qui định UNCLOS nếu VN khởi kiện.
Binding Codes of Conducts
Legal action cuối cùng mà tôi nghĩ có thể khả thi là tiến hành đàm phán COC giữa các nước liên quan đến tranh chấp trên Biển Đông, trong hoặc ngoài khuôn khổ của ASEAN. Trong thời gian gần đây chính TQ đã tuyên bố muốn khởi động đàm phán COC, VN nên chính thức đưa ra một kế hoạch đàm phán cụ thể và yêu cầu tất cả các nước liên quan không có hành động tạo căng thẳng trong quá trình đàm phán. TQ sẽ không có cớ gì để lẩn tránh đề nghị này nhưng nhiều khả năng sẽ đưa đường lưỡi bò ra để gây khó dễ. Đây sẽ là điểm khó nhằn cho VN và các nước liên quan, nếu chấp nhận đưa vấn đề đường lưỡi bò vào đàm phán thì vô hình chung chấp nhận vùng biển bên trong đường lưỡi bò đang bị tranh chấp, một điều phi lý và bất công. Nhưng nếu không chấp nhận thì sẽ không xúc tiến đàm phán được và TQ sẽ không chịu công nhận các vùng EEZ chồng lấn của VN và các nước khác.
Tất nhiên vấn đề này sẽ dễ thở hơn nhiều nếu Philippines thắng trong vụ kiện tại PCA hiện tại hoặc VN đưa vấn đề đánh giá EEZ các đảo HS-TS ra ITLOS. Chưa kể đó là các con bài đàm phán, khi đối mặt với các vụ kiện/legal actions TQ sẽ có incentive ký COC sớm với các nước liên quan trước khi bị một phiên tòa quốc tế ra phán quyết bất lợi cho mình vì như vậy sẽ mất thế khi đàm phán COC. Cá nhân tôi cho rằng đạt được một COC công bằng và theo tinh thần UNCLOS sẽ là một thắng lợi cho VN, những legal actions tôi liệt kê bên trên chủ yếu để giúp đạt được mục tiêu này. Chúng ta cần phải chấp nhận một thực tế là TQ sẽ không chịu nhả HS-TS với bất cứ giá nào. Kiện TQ ra ICJ về chủ quyền HS-TS vô cùng khó khăn và chưa chắc đã đạt được kết quả mong đợi. Trong khi ranh giới biển và quyền khai thác tài nguyên trong EEZ của mình đã được qui định cụ thể trong UNCLOS, chủ quyền đảo phải phân xử theo common laws không có gì trói buộc với TQ. Khác với 3 tháng trước đây, quan điểm hiện tại của tôi giống của GS Phạm Quang Tuấn: VN nên gác lại vấn đề chủ quyền HS-TS.
Nói vậy không có nghĩa VN từ bỏ vĩnh viễn chủ quyền ở hai quần đảo này. Việc gác lại vấn đề chủ quyền để ký COC theo tinh thần UNCLOS sẽ chứng tỏ cho thế giới thấy một nước VN có hành xử văn minh, biết tuân thủ luật pháp quốc tế và sẵn sàng hợp tác vì hòa bình và lợi ích của các nước trong khu vực. Vấn đề chủ quyền là thiêng liêng, nhưng chúng ta còn có những mục tiêu khác quan trọng không kém, vd đưa VN trở thành một quốc gia thịnh vượng và dân chủ. Mà chắc chắn chúng ta phải đạt được những điều đó trước khi hoàn thành giấc mơ “Sang năm tới Hoàng Sa” của mọi người dân VN.